Het dienen van twee heren

Op 16 december 2012 hebben wij naar aanleiding van een uitzending van BNR nieuwsradio, waarin aandacht werd besteed aan tweezijdige courtage, uitgebreid stilgestaan bij dit onderwerp. Wij voorspelden toen dat er de komende tijd de nodige rechterlijke uitspraken zullen komen over deze materie, omdat huurdersorganisaties nog maar kort geleden het wettelijke verbod van tweezijdige courtage hebben ontdekt en zij (juridische) acties hadden aangekondigd. Van verscheidene verhuurmakelaars hebben wij inmiddels vernomen dat huurders de door hen betaalde courtage terugeisen.

En de kantonrechter in Amsterdam heeft op 13 maart 2013 een uitspraak gedaan over de courtage die een verhuurmakelaar aan een huurder in rekening had gebracht. Het bureau werd veroordeeld de courtage terug te betalen. De uitspraak leidde tot onduidelijkheid en ongerustheid bij verhuurmakelaars. Is de uitspraak wel juist? Moeten verhuurmakelaars zich nu zorgen gaan maken? Moeten zij hun bedrijfsprocessen of zelfs hun verdienmodel aanpassen? In deze bijdrage zullen wij de uitspraak minutieus onder de loep nemen. Wij zullen in kaart brengen wanneer nu wel en wanneer geen courtage aan de huurder in rekening mag worden gebracht. Tenslotte zullen wij enkele tips en aanbevelingen voor de praktijk geven.

Feiten:

Het ging om de volgende situatie. De huurder in de kwestie vindt een woning in Amsterdam via de website van Pararius. Hierop is vermeld dat belangstellenden contact met bemiddelingsbureau Gooi en Wonenkunnen opnemen. Op haar website staan de bemiddelingscondities van dit bureau vermeld. Volgens die condities is de opdrachtgever aan Gooi en Wonen bemiddelingscourtage van één maand huur (plus BTW) verschuldigd indien zij erin slaagt om woonruimte voor de opdrachtgever te vinden. De huurder stemt daarmee in, bezichtigt de woning via Gooi en Wonen en tekent het door dit bureau opgemaakt huurcontract , nadat Gooi en Wonen hem heeft geassisteerd bij de oplevering onder vervaardiging van een inspectierapport. Gooi en Wonen brengt aan de huurder de overeengekomen courtage van € 1.666,-- in rekening. De huurder maakt hiertegen geen bezwaar, betaalt dit bedrag en gaat de woning bewonen.

Enige tijd later vordert de huurder bij de kantonrechter restitutie van de courtage. Hij stelt dat hij aan Gooi en Wonen geen opdracht heeft gegeven om een woning voor hem te zoeken en dat hij de woning die hij ging huren zelf al had gevonden op Pararius.nl. Hij stelt dat Gooi en Wonen wel een zoekopdracht had van de verhuurder. De door hem betaalde courtage levert volgens hem daarom een onredelijk voordeel op voor Gooi en Wonen. Gooi en Wonen betwist dat en wijst op de door de huurder verleende opdracht. Gooi en Wonen stelt verder dat zij alleen namens de huurder als bemiddelaar heeft opgetreden en dat zij met de verhuurder geen afspraken heeft gemaakt en dus ook geen vergoeding van hem heeft ontvangen. Gooi en Wonen geeft een overzicht van de werkzaamheden die zij voor de huurder heeft verricht:
(a) een uitvoerig gesprek over het mogelijk aan te huren object, over de bemiddelingsvoorwaarden en over de benodigde gegevens van de huurder;
(b) een bezichtiging van de woning;
(c) het aandragen van de huurder bij de verhuurder;
(d) het opstellen van een huurovereenkomst;
(e) het opmaken van een inspectierapport met een fotoreportage;
(f) het fungeren als aanspreekpunt tijdens de huurperiode bij eventuele problemen.

Uitspraak:

De kantonrechter wijst de vordering van de huurder toe. Hij oordeelt dat van een opdracht tot bemiddeling tussen de huurder en Gooi en Wonen geen sprake is, omdat de huurder niet verzocht heeft een woning voor hem te zoeken. Tussen Gooi en Wonen en de verhuurder is volgens de kantonrechter sprake van een overeenkomst van lastgeving, omdat de verhuurder de woning op de website van Gooi en Wonen te huur had aangeboden, terwijl voor de totstandkoming van een dergelijke overeenkomst is niet vereist dat deze schriftelijk wordt vastgelegd. Daarnaast is volgens de kantonrechter niet relevant of de verhuurder een vergoeding moest betalen aan Gooi en Wonen. Ook tussen de huurder en Gooi en Wonen is volgens de kantonrechter sprake van een overeenkomst van lastgeving, omdat de huurder aan Gooi en Wonen opdracht heeft gegeven een huurovereenkomst te sluiten. De kantonrechter betrekt in zijn oordeel dat de huurder een consument is. Op basis van dit alles meent de kantonrechter dat sprake is van het dienen van twee heren, in welk geval de huurder volgens de wet recht heeft op terugbetaling van de courtage. De kantonrechter veroordeelt Gooi en Wonen de courtage aan de huurder terug te betalen, omdat Gooi en Wonen onredelijk is bevoordeeld.

Onrust

Als gezegd heeft deze uitspraak onder verhuurmakelaars voor enige onrust gezorgd. Niet alleen omdat de kantonrechter wel heel gemakkelijk aanneemt dat de verhuurder aan de verhuurmakelaar opdracht heeft gegeven een huurder te zoeken, maar ook en vooral omdat de kantonrechter het bestaan van die afspraken voldoende acht om te oordelen dat er sprake is van het ongeoorloofd dienen van twee heren, zodat aan de huurder geen courtage in rekening mag worden gebracht. En dat terwijl de kantonrechter niet had vastgesteld of de verhuurder ook courtage moest betalen aan het bemiddelingsbureau. De vraag rijst of de uitspraak wel juist is. Heeft de kantonrechter de wet wel juist geïnterpreteerd en toegepast?

Hoe zat het ook weer? Twee wettelijke regelingen.

Bij de bemiddeling van woonruimte spelen twee wettelijke regelingen een grote rol. Dat zijn artikelen 7:264 BW en 7:417 BW.

Onredelijk voordeel (artikel 7:264 BW)

Artikel 7:264 BW ziet op onredelijke kosten die de huurder bij de totstandkoming van de huur moet betalen aan de verhuurder of aan derden (bijvoorbeeld een verhuurmakelaar). Dit artikel beoogt misstanden bij het aangaan van huurovereenkomst van woonruimte tegen te gaan. De praktijk laat zien dat de huurder zich hierop kan beroepen als hij sleutelgeld moet betalen, als hij een te hoge overnamesom moet betalen en bij te hoge verhuurkosten. Maar het artikel kan ook van toepassing zijn op aan verhuurmakelaars te betalen courtage. De wet waakt ervoor dat de courtage in een redelijke verhouding staat tot het nut dat de huurder heeft gehad van de dienstverlening van de verhuurmakelaar.

Verbod tweezijdige courtage (artikel 7:417 BW)

Artikel 7:417 BW geeft een regeling die erop neerkomt dat, indien de verhuurmakelaar tegen betaling van courtage een bemiddelingsovereenkomst met de verhuurder aangaat, de verhuurmakelaar ook een bemiddelingsovereenkomst met de huurder mag sluiten, maar van hem geen courtage mag ontvangen. Doet hij dat toch, dan kan de huurder de eventueel betaalde courtage terugvorderen. Dit verbod van tweezijdige courtage geldt alleen indien de huurder een consument is. Als de opdrachtgever aan huurderszijde bijvoorbeeld een bedrijf is, dat voor zijn werknemer(s) woonruimte zoekt, geldt het verbod dus niet. Het verbod geldt ook niet bij bemiddeling voor onzelfstandige woonruimte.
De wet verbiedt dus niet zo zeer tweezijdige bemiddeling, maar wel tweezijdige courtage. Het dienen van twee heren mag dus, anders dan de kantonrechter overweegt, wel.

Verder regelt artikel 7:417 BW dat, als tweezijdig wordt bemiddeld, de verhuurmakelaar moet zorgen dat hij geen tegenstrijdige belangen behartigt en daarvoor een goede regeling met zowel de verhuurder als de huurder overeenkomt. Tenslotte schrijft het artikel voor dat, als de huurder een consument is (en dus geen bedrijf), de bemiddelingsovereenkomst schriftelijk moet worden vastgelegd. Ook als in strijd met deze twee voorschriften wordt gehandeld mag de verhuurmakelaar geen courtage in rekening brengen bij de huurder.

Schematisch overzicht verbod tweezijdige courtage

Onderstaand schema geeft een overzicht van de verschillende situaties die zich kunnen voordoen.

Wisselwerking tussen de twee wettelijke regelingen

Zodra duidelijk is in welke categorie de bemiddeling valt en vaststaat dat niet is gehandeld in strijd met artikel 7:417 BW, kan vervolgens het risico worden bepaald of de courtage (op grond van artikel 7:264 BW) een onredelijk voordeel voor de verhuurmakelaar oplevert.

De jurisprudentie laat zien dat rechters daarbij vooral letten op het volgende:
- Welke werkzaamheden heeft de verhuurmakelaar precies verricht?
- Is de huurder gebaat door al die werkzaamheden?
- Heeft de verhuurmakelaar bij al deze werkzaamheden wel gehandeld in het belang van de huurder of heeft hij mede of uitsluitend in het belang van de verhuurder gehandeld?

Als de verhuurmakelaar voor beide partijen bemiddelt is niet altijd duidelijk in wiens belang de verhuurmakelaar handelt. Het is aan de verhuurmakelaar dit contractueel goed en helder te regelen. Rechters zijn soms geneigd onduidelijkheid hierover af te straffen door de aan de huurder in rekening gebrachte courtage als onredelijk te bestempelen.

Spagaat bij de belangenbehartiging

Dit leidt ertoe dat de verhuurmakelaar die bemiddelt voor beide partijen gemakkelijk in een spagaat terecht komt. Als hij van beide partijen opdracht heeft om een huurovereenkomst tot stand te brengen, is het lastig vast te stellen welke werkzaamheden hij daarbij uitsluitend verricht in het belang van de huurder. Dat wil niet meteen zeggen dat het onredelijk is courtage in rekening te brengen voor werkzaamheden die hij verricht in het belang van beide partijen. Dergelijke werkzaamheden zijn er volop. Als de verhuurmakelaar een mooie presentatie voor zijn website maakt van de woning die hij via een verhuurder krijgt aangeboden, is dat in het belang van die verhuurder, omdat daarmee die woning op aantrekkelijke wijze onder de aandacht van potentiële huurders worden gebracht en dus de kans wordt vergroot dat een huurder wordt gevonden. Maar het is ook in het belang van de huurder omdat hij gemakkelijker kan bepalen welk aanbod geschikt is voor hem. Als de verhuurmakelaar vervolgens bezichtigingen begeleidt handelt hij meestal ook weer in het belang van beide partijen.

Optreden voor ofwel de huurder ofwel de verhuurder

Deze spagaat is er niet, als de verhuurmakelaar bemiddelt voor slechts één partij, de huurder of de verhuurder. In dat geval mag hij altijd courtage in rekening brengen. Als beide partijen een eigen verhuurmakelaar inschakelen, zullen deze namens hun opdrachtgevers bemiddelen bij de totstandkoming van een huurovereenkomst. Er kan dan geen twijfel over bestaan dat zij zich daarbij uitsluitend laten leiden door de belangen van hun eigen opdrachtgever. Afhankelijk van de marktomstandigheden zal dan echt onderhandeld kunnen worden over de inhoud van de huurovereenkomst.

Probleem hierbij is dat verhuurders veel minder bereid zijn courtage te betalen, omdat zij er meestal op rekenen dat de huurder de courtage betaalt. Optreden uitsluitend voor de verhuurder zal dus niet snel leiden tot bevredigende inkomsten. Maar elke verhuurmakelaar heeft wel het aanbod nodig van die verhuurders. Daarmee werft hij de woningzoekenden, die bij een geslaagde bemiddeling uiteindelijke de factuur voor zijn bemiddelingswerkzaamheden betalen.

Optreden voor uitsluitend huurders is evenmin aantrekkelijk, omdat de makelaar dan geen exclusief aanbod van woningen kan presenteren, zodat het werven van huurders als klant lastig wordt.

Hardnekkige misverstanden

Er blijken nogal wat misverstanden te bestaan over de inhoud, de bedoeling en de reikwijdte van de wetgeving. Laten we die misverstanden eens onder de loep nemen.

Medio 2012 heeft minister Opstelten Kamervragen van de SP beantwoord, die werden gesteld naar aanleiding van een uitzending van het TV-programma Kassa. Opstelten schrijft ten onrechte dat aan de huurder geen courtage in rekening mag worden gebracht indien de verhuurmakelaar ook bemiddelt voor de verhuurder. Als hiervoor gezegd is dat niet helemaal juist. Dat tweezijdige bemiddeling verboden zou zijn blijkt niet alleen niet uit de tekst van de wet, maar ook niet uit de bedoeling van de wetgever bij de parlementaire behandeling eind jaren 80. Er waren toen Kamerleden die tweezijdige bemiddeling geheel wilden verbieden, maar dat ging een Kamermeerderheid duidelijk te ver. Vandaar dat de wet slechts tweezijdige courtage verbiedt. Ook de kantonrechter slaat de plank op dit punt mis.

De kantonrechter is er verder vanuit gegaan dat er sprake was van twee overeenkomsten van lastgeving. Ook dat is niet juist. Bij lastgeving sluit de makelaar namelijk zelf een huurovereenkomst namens een partij, maar bij bemiddeling is daarvan geen sprake van; dan brengt de verhuurmakelaar huurder en verhuurder bij elkaar en sluiten partijen zelf hun huurovereenkomst.

Overeenkomst met de verhuurder?

De kantonrechter ging er van uit dat de verhuurder opdrachtgever tot bemiddeling was van Gooi en Wonen, omdat de woning op de website van Gooi en Wonen te huur werd aangeboden. Op zichzelf kan zo’n websitepresentatie wel als een daad van bemiddeling worden gezien. Maar de kantonrechter besteedt geen enkele aandacht aan de stelling van Gooi en Wonen dat de verhuurder (daarvoor) geen courtage hoefde te betalen. Het is stellig ‘te kort door de bocht’ om uit te gaan van een opdracht tot bemiddeling van de verhuurder als zijn woning op de website van een verhuurmakelaar wordt aangeboden. De wet bepaalt (in artikel 7:425 BW) namelijk dat er slechts sprake kan zijn van een bemiddelingsovereenkomst, als de opdrachtgever moet betalen voor de diensten van de bemiddelaar. Ernstiger is het dat de kantonrechter niet heeft vastgesteld of de verhuurder
courtage moest betalen aan de verhuurmakelaar. Dat is immers doorslaggevend voor de vraag of het verbod van tweezijdige courtage in dit geval aan de orde is.

Overeenkomst met de huurder

De kantonrechter vond dat er geen bemiddelingsovereenkomst was met de huurder, omdat de huurder geen zoekopdracht had verleend. Dat is ook al onjuist. De wet stelt dat niet als eis. Bemiddelen is volgens de wet tegen betaling werkzaam zijn bij het totstandbrenging van een overeenkomst tussen twee partijen. Dat betekent overigens dat tweezijdige bemiddeling, waarbij alleen aan de huurder courtage in rekening wordt gebracht, technisch gezien eigenlijk geen tweezijdige bemiddeling is, omdat bemiddeling voor de verhuurder zonder courtage geen bemiddeling is.
Tenslotte kwalificeerde de rechter de overeenkomst met de huurder als lastgeving, omdat de huurder Gooi en Wonen verzocht had om voor hem een huurovereenkomst te sluiten. Ook dat is, zoals we hiervoor al zagen, niet juist.

Er is dus nogal wat aan te merken op de uitspraak.

Kras geval

De zaak die de rechter moest beoordelen was een kras geval, omdat de werkzaamheden van de verhuurmakelaar niet al te veel om het lijf hadden en de huurder er maar beperkt door gebaat was. De rechter had de wettelijke regeling rond de tweezijdige courtage helemaal niet nodig om te oordelen dat de betaalde courtage misschien wel aan de hoge kant was. Maar of dat in dit geval had moeten leiden tot terugbetaling van (een deel van) de courtage, is nog maar zeer de vraag. Het is lastig te bepalen welke vergoeding redelijk is als tegenprestatie voor de bemiddelingswerkzaamheden waardoor de huurder gebaat is. De rechtspraak hierover is bijzonder schaars, terwijl de wet zelf geen enkel richtsnoer geeft.

Tips en aanbevelingen

Verhuurmakelaars doen er verstandig aan hun praktijk eens goed tegen het licht te houden. Er zijn allerlei maatregelen mogelijk om problemen als die waar Gooi en Wonen tegenaan liep te voorkomen. De meest drastische maatregel zou natuurlijk zijn zich nog uitsluitend te richten op dienstverlening aan ofwel de huurder, ofwel de verhuurder (hoewel dan het risico van het ‘onredelijk voordeel’ nog niet wordt voorkomen). Ook kan de verhuurmakelaar overwegen twee bedrijven op te richten, waarbij het ene bedrijf alleen voor de huruder bemiddelt en het nadere bedrijf alleen voor de verhuurder. Maar het moet dan wel gaan om echt gescheiden bedrijven, omdat de rechter deze constructie anders doorprikt als een geval van windowdressing. Ik besef dat deze maatregelen voor de meeste verhuurmakelaars geen reële optie zijn. Laten we daarom eens kijken wat mogelijk is uitgaande van de bestaande praktijk (vooral gericht op zelfstandige woonruimte, die aan woonconsumenten wordt verhuurd).

Wij bevelen in elk geval sterk aan:
- Altijd te werken met duidelijke en op elkaar afgestemde contracten voor zowel verhuurder als huurder.
- In beide contracten precies te beschrijven welke dienstverlening wordt verleend.
- In beide contracten een deugdelijke regeling op te nemen, opdat het behartigen van tegenstrijdige belangen worden voorkomen. De verhuurmakelaar maakt daarbij duidelijk keuzes over wanneer hij het belang van de verhuurder behartigt, wanneer hij het belang van beiden behartigt en wanneer hij het belang van de huurder behartigt. Als hij het risico dat de courtage wordt aangemerkt als een onredelijk voordeel zo veel mogelijk wil beperken, doet hij er verstandig aan zoveel mogelijk het belang van de huurder te behartigen.
- Nooit aan de verhuurder courtage in rekening te brengen, indien de huurder ook courtage moet betalen.

Daarnaast is het aan te bevelen:
- Voor de huurder altijd een woonwenseninventarisatie te verrichten.
- Aan de huurder verscheidene woningen voor te leggen en die eventueel met hem te bezichtigen.
- Schriftelijk vast te leggen welke werkzaamheden voor de huurder worden verricht, zo mogelijk in een document dat de huurder na een geslaagde bemiddeling voor akkoord ondertekent.

Tenslotte nog het volgende. Sommige verhuurmakelaars beheren de woningen waarvoor zij bij mutaties ook bemiddelen. Dat beheer geschiedt uiteraard in opdracht en in het belang van de verhuurder. De beheerwerkzaamheden kunnen dus gemakkelijk botsen met de belangenbehartiging van de huurder tijdens de bemiddeling, vooral bij kwesties rond de oplevering bij het begin of het einde van de huur. Dat maakt het noodzakelijk goed na te denken over de inhoud van de beheerovereenkomst, vooral waar het betreft de vraag wanneer en voor welke zaken het belang van de een dan wel het belang van de ander wordt behartigd.

Wij zullen de ontwikkelingen minutieus volgen en u op de hoogte blijven houden.

Huib Hielkema